В пресі - Публікації - Нiкiтченко i Партнери

21.12.2009

Монополія істини. Рішення АМК оскаржити в суді практично неможливо

Ніким сьогодні не оспорюються такі дуже важливі державні функції, котрі виконують органи Антимонопольного комітету, як забезпечення дотримання чесної конкуренції, припинення будь-яких спроб картельних змов і зловживань. Проте, якщо АМК винесе несправедливе рішення, довести це в суді буде практично неможливо, адже змагатися підприємству доведеться не з юристами комітету, а із судовою практикою, що склалася.

У руках лобістів

Треба визнати, що недремне око АМК багато кого спонукає якщо й до не до кінця чесної конкуренції, то хоча б до не таких явних зловживань. Одначе, будучи інтегрованим у виконавчу вертикаль, комітет не міг уникнути долі інших органів влади.
Часом виникає спокуса використати антимонопольну машину у своїх бізнес-інтересах (наприклад, витіснити руками антимонопольщиків конкурентів з ринку), а часом — у більш важливих, державних інтересах (наприклад, для латання руками тих же антимонопольщиків непристойних бюджетних дір (пригадайте боротьбу з «часниковими» і «лимонними» змовами). Варіантність ходів для реалізації бажання «порулити» АМК прямо залежить від фантазії та можливостей лобістів зацікавленої особи.
На практиці ж досягнення поставленої мети відбувається за такою схемою. Комітет (його відділення в області) порушує справу відносно якогось ЗАТ «А.» за фактом зловживання ним монопольним (домінуючим) становище на ринку — необгрунтованого підвищення цін на товари або послуги, що призвело (або може призвести) до порушення прав споживачів таких товарів (послуг). Після нетривалого розслідування комітет виносить рішення про накладення на ЗАТ «А.» штрафу в розмірі до 10% доходу (не прибутку!) підприємства за останній рік, який передував року накладення штрафу. Зрозуміло, що чим солідніше підприємство, тим більше нулів буде в платіжному дорученні на оплату штрафу. Проте правління нашого ЗАТ «А.» так просто не розлучиться з кількома мільйонами і робить нехитрий крок — оскарження рішення Антимонопольного комітету в суді.

Рішення наперед

У суді й починається найцікавіше. Ні, гучних баталій та викриттів чекати не варто. А все тому, що результат «справи ЗАТ «А.» практично вже наперед визначений... судовою практикою розгляду антимонопольних спорів.
Живий приклад — недавні рішення судів у справі одного підприємства, на яке АМК наклав штраф у розмірі 125 млн грн. за порушення конкурентного законодавства, зайняття монопольного становища на ринку.
Вже в третьому абзаці мотивувальної частини рішення суд першої інстанції посилається на інформаційний лист Верховного Суду, в четвертому — на рекомендації Вищого господарського суду, і лише в подальших абзацах — на закони «Про захист економічної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України» і т.д. На судову практику, звичайно ж, слід орієнтуватися, але шаблонне застосування такої практики (яка стосується окремо взятих справ зі своїм «скелетом в шафі») при розгляді кожної окремої справи лише віддалено нагадує здійснення правосуддя.
Основні доводи заявника, що, мовляв, комітет спочатку неправильно визнав його монополістом (оскільки неправильно здійснив дослідження структури ринку, його територіальних, тимчасових, географічних і т.д. меж, не взяв до уваги наявність конкуренції на ринку і відсутність бар’єрів на шляху доступу іншим гравцям на цей ринок), були блискавично спростовані й знехтувані судом (не відповідачем у справі, на яку й покладається тягар доведення) на підставі... рекомендацій ВГС від 29.10.2008, де вказано на те, що «суди не повинні виконувати не властиві їм функції, які здійснюють виключно органи АМК, і знову встановлювати межі ринку після того, як це зроблено вказаними органами» (див. стор.15. — Прим. ред.).
Суди, природно, не стали морочитись і сприйняли рекомендації ВГС буквально, забувши при цьому про право призначити судову (а в даному випадку — економічну) експертизу, якщо є сумніви в правильності висновків комітету й інша сторона обгрунтувала ці сумніви, тому без експерта (з його спеціальними знаннями) тут не розібратись. І ніякого тобі перебирання чужих повноважень, а природне бажання повно й об’єктивно розглянути справу.

Остання інстанція

Іншими словами, встановлення факту монопольного становища суб’єкта господарювання на ринку практично призводить до того, що рішення комітету автоматично визнаються правомірними й «картельнику» в позові відмовляють. Усі процесуальні принципи правосуддя, зокрема принцип змагальності, в таких справах «відпочивають», і правосуддя зводиться до формальної констатації та легітимації вимог АМК.
А якщо розібратися по суті, то всі зазначені вище питання, що стосуються дослідження ринку, його меж, реального ринкового впливу і влади так званого монополіста, є основою предмета доведення і дослідження в таких справах.
Підмінивши належну процедуру (призначення судових експертиз, вивчення й оцінку альтернативної точки зору незалежного експерта, забезпечення принципу змагальності сторін) рекомендаціями ВГС, яким властиво часто змінюватися, суд фактично самоусувається від здійснення правосуддя, а сумнівна судова практика на пню кладе край усім спробам змагальності при розгляді такого спору.
У «справі ЗАТ «А.» суд відмовив у призначенні судової експертизи, виходячи з указаних вище мотивів. Також суд відмовив у проведенні такої експертизи при розгляді справи одного кабельного оператора, визнавши правомірними дії АМК — накладення на компанію штрафу в розмірі 1 млн грн. за зловживання монопольним становищем на ринку.
Трапляються й курйозні випадки застосування такої «практики». Так, в одній справі ринком, на якому промишляв «монополіст», був визначений житловий будинок, куди інші постачальники телевізійних послуг не спромоглися провести кабель для надання своїх послуг. Усі спроби «монополіста» довести, що на ринку присутні й інші конкуренти, виявилися марними, суд не «став перебирати на себе невластиві йому функції АМК» і судову експертизу для з’ясування обгрунтованості такого визначення ринку призначати не став.
Отже, від застосування вказаної практики у виграші практично всі: комітет отримає чергову «зірочку»; суд не працюватиме над вивченням усіх нюансів справи (адже інших справ і так багато), а ризики скасування рішення вищим судом мінімальні (якщо, звичайно, ті арбітри не відступлять від своєї практики); бюджет отримає чергову, таку необхідну напередодні виборів грошову ін’єкцію; голландці, американці та інші іноземці прозріють щодо чесної ринкової конкуренції, їх замучить совість і більше вони не стануть інвестувати в Україну; ЗАТ «А.» з його тисячним персоналом залишиться наодинці зі своїми клопотами.

«Спільне» благо

Причини ситуації, що склалася, при розгляді спорів про зловживання монопольним становищем на ринку криються і в безпрецедентній конкуренції (вона всюдисуща!) господарських і адміністративних судів за право розглядати вказані спори, і в архаїчності Господарського процесуального кодексу та відсутності в останньому багатьох фундаментальних процесуальних принципів і можливості їх прямого застосування, які знайшли своє віддзеркалення в більш відповідному сучасним потребам учасників правовідносин Кодексі адміністративного судочинства, й у відсутності на законодавчому рівні визначення місця і значущості судової практики вищих судів у певних питаннях (виходячи з відсутності в українській судовій системі принципів прецедентного права), і в надмірно частій та кардинальній зміні вектора такої практики, і в багатьох інших суб’єктивних та об’єктивних чинниках.
Так чи інакше, але розрубати цей гордиїв вузол повинен передусім Верховний Суд, визначивши нарешті в постанові Пленуму, за правилами якого судочинства повинні розглядатися антимонопольні спори, переглянути і систематизувати практику, що склалася, прояснити спірні моменти праворозуміння та правозастосування конкурентного законодавства, не допускаючи під приводом різночитань та інтерпретацій судової практики зловживань суддями. І, звичайно, потрібно передбачити, що мотивувальну частину рішення суд повинен усе-таки починати писати з аналізу чинних законів, а потім уже звертатися до судової практики.
Принцип змагальності в судовому процесі, як і конкуренція в економіці, — один з основоположних принципів, і сумнівна судова практика не повинна підміняти собою суть і завдання правосуддя, тому що страждає від цього насамперед сама конкуренція.

Олександр Дякулич,
старший юрист "Нікітченко і Партнери"

Блог автора

Джерело: Закон&Бизнес №50 (934) от 12.12.09